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未完工程如何向发包人主张工程款

关键词：实际施工人? 未完工程?? 分包?? 合同效力

阅读提示：民法典第793条规定建设工程施工合同无效，工程验收合格，施工方可以主张工程款；民法典第806条规定合同解除后，已经完工的建设工程合格的，发包人应当按照约定支付工程款。但是建设工程时间跨度长，工程量大，在发包人违约的情况下，承包人如何证明已完工程量？承包人如何行使工程款请求权？本文通过解读案例的方式，论述承包方如何维护自身的合法权益。

一、案例解读

裁判要旨：建设工程施工合同解除后，对已完成且合格部分工程，实际施工人有权向发包方行使付款请求权，主张该部分工程款。

案情简介

2012年3月，青岛某甲房地产开发公司与青岛某乙建筑公司签订建设工程施工合同，乙方作为总包方。建筑面积按实际发生计算，工程造价按实际结算，由乙方负责承建甲方商品房项目，总造价约1.3亿元。合同签订后，乙方将部分工程分包给乐某，乐某与乙方签订了内部承包协议。在实际拨付款项时甲方直接支付给乐某。后期因甲方资金存在缺口，未能按照约定支付工程进度款给乐某，乐某遂停止施工，项目剩下收尾工程。乐某见甲方资金状况严重短缺，以便后期向甲方主张工程款，乐某以乙方项目部的名义与甲方补签了建设工程施工合同，甲方要求乐某帮忙垫资至施工完毕直到验收合格，乐某拒绝。双方没有达成一致，2012年8月中旬甲方将乐某强制清出施工现场，由第三方进场继续施工。乐某与甲方签订终止协议，双方约定按照补充协议结算工程价款。后期甲方未能按约定支付工程款，乐某诉至青岛中院，要求甲方支付已完工部分工程款。

裁判结果

甲方虽然与乙方签订建设工程施工合同，但是乙方没有实际施工，而是乐某以乙方项目部名义施工，后期乐某以乙方项目部名义与甲方补签了建设工程施工合同，乐某与乙方签订内部承包合同。在合同履行过程中，甲方直接将工程款支付给乐某，乐某与乙方之间是借用建筑企业资质。故甲方与乙方之间的建设工程合同、甲方与乐某之间的建设工程施工合同以及乙方与乐某内部承包协议均为无效合同。工程虽未完工，但已经交付给甲方。本案中乙方同意工程款直接支付给乐某，故甲方应当直接将工程款项支付给乐某。本案经过司法鉴定，工程总造价130，045，356元。法院判决：1.甲公司于本判决生效15日内向乐某支付工程款32，004，532元；2.自2018年9月4日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；3.驳回各方当事人其他的诉讼请求。

甲方不服一审判决，提起上诉，后山东省高院开庭时未出庭，按撤诉处理，实际施工人乐某胜诉。

裁判思路

本案是建设工程合同纠纷中比较典型的案例，涉及发包人、总承包人、违法分包人、挂靠方、被挂靠方、实际施工人等概念。

二、实际施工人是否可以直接向发包人主张权利？

实际施工人的范畴：《白金会app建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书将实际施工人定义为“无效合同的承包人、转承包人；违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。最高院观点是实际施工人，一般是指对相对独立的总包或单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。

下列主体不是实际施工人，如：农民工个人、施工班组长、劳务分包企业等等。

法律依据：民法典：第七百九十三条　建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。《建设工程司法解释（一）》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。?实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，实际施工人可以直接起诉发包方。

本案建设工程经第三方继续施工，已经验收合格，依据上述法条规定，实际施工人即乐某可以行使工程款请求权。

1.甲方与乙方建设工程合同效力问题

《建设工程司法解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：?(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；?(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

本案是乐某借用乙方资质与甲方签订合同，在签订合同时甲公司是明知乐某借用乙方资质，在施工过程中甲方将进度款直接支付给乐某，后期又与乐某补签建设工程施工合同。法院认定乐某借用乙方建筑资质施工，认定正确，甲方与乙方签订的建设工程施工合同无效。

2.内部承包合同效力

乐某与乙方签订内部承包合同，本质是借用资质合同。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”法律对借用资质有禁止性规定，民法典第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。强制性规定区分为是管理型的规范还是效力性规范，违反管理性规范不影响合同的效力，违反效力性规范影响合同效力，如何划分效力性规范和管理性规范，法律并没有明确规定，法理上认为如果违反了强制性规定，导致损害国家、集体、他人的利益，违反这样规定的合同是无效的。乐某借用乙方资质的行为符合这一规定及法理，因此乐某与乙方签订的内部承包协议无效。

3.乐某与甲公司补充签订的建设工程施工合同法律效力

依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《建设工程司法解释（一）》第一条的规定乐某与建筑公司鉴定的建设工程施工合同当然无效。但是合同内容是双方真实意思表示，补充合同也是双方当事人处分自己权利的民事行为，是实际施工人与甲方就工程如何计价结算方式达成的协议，乐某可以依据该协议行使工程款请求权。根据诚信原则，补充合同可以作为司法鉴定的依据。

三、管理建议

1.未完工程的工程量如何确定

施工企业退场前应对已完的全部工程范围、工程量、工程状态进行拍照、录像。根据具体情况和需要进行取证，必要时邀请公证机构进行公证，以便将来分清质量等责任并结算工程价款。及时确定已完工程的界面和工程量。还可以通过各专业劳务分包结算或工程监理日志确定已经完成的工程量。

2.退场应注意事项

中途退场，施工现场机械设备、脚手架、防护网、设备、材料、临时设施、办公设施、临时道路等的交接事项进行双方确认。如果发包方不予配合，应予以拍照、录像留存，保存采购、租赁合同等，必要时进行公证，尤其是现场施工方购买钢材等高价值材料。

3.临时设施处理

职工宿舍、办公楼、生产用房、门卫室、食堂、厕所、临时道路及场地、临时用电、用水、施工现场管线、现场围墙、围挡等；对于临时设施安拆费，因发包人行使合同解除权而导致工程承包人中途退场的，发包人对临时设施应当补偿。

4.如发包方强制要求退场，承包方应当及时报警，留取证据。

总之，本文作者简要列明了中途退场情况下作为承包人可以采取一些措施方案，以便承包人能够及时且合理合法地维护自身权益。

本文作者? 孙建国?? 律师团队? 联系电话：13889159223

辽宁良友律师事务所

专注公司商事诉讼

辽宁省律师协会房建委员会委员

辽宁省建筑法研究会理事

辽宁省民法学研究会理事

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